Security vs Commodities: è davvero qui il fulcro della questione?

Il dibattito in corso sulla classificazione delle criptovalute come security (come le azioni) o come commodity (come il petrolio o l’argento) ha implicazioni sulla questione di se, come e da chi debbano essere regolamentate.

I titoli e le commodity, noti anche come rispettivamente securities e commodities, sono due tipi di prodotti finanziari ben distinti e negli Stati Uniti sono regolati da due diverse organizzazioni governative. Inoltre, i titoli e le materie prime sono spesso indicati rispettivamente come securities e commodities.

Quando si parla di criptovalute, la constatazione legale che una criptovaluta rientra nella definizione di uno di questi due strumenti finanziari comporta un’ampia varietà di specifiche relative alla possibilità di venderle o meno, ai luoghi in cui possono essere scambiate e a chi può citare in giudizio l’emittente se esce dai binari. Ad esempio, se si ritiene che una criptovaluta rientri nella definizione di titolo, è necessario attenersi a una serie di norme.

La questione non è affatto risolta e, data la portata del mercato delle criptovalute, è molto probabile che non vi sia un’unica soluzione accettabile per tutte le parti coinvolte; piuttosto, l’esito sarà diverso da token a token.

In questo saggio cercheremo di chiarire le differenze tra titoli e materie prime, oltre a indagare sulla controversia in corso se le criptovalute debbano o meno essere classificate come materie prime o titoli.

Mercato azionario e mercato delle materie prime

Per cominciare, di seguito riportiamo la definizione di titolo, seguita da quella di commodity:

Azioni, obbligazioni e derivati sono tutti esempi di titoli, definiti come strumenti finanziari che riflettono un credito nei confronti dell’emittente. La Securities and Exchange Commission (SEC) ha il compito di controllare la loro conformità. Il caso United States Securities and Exchange Commission v. W. J. Howey Co. è stato un caso importante del 1946 che ha portato alla definizione delle vendite di titoli come “contratti di investimento” nella legge degli Stati Uniti sui titoli. Ciò significa che una persona che investe denaro in un titolo “si deduce che si aspetta un profitto esclusivamente dagli sforzi del promotore o di una terza parte”.

Dopodiché, gli investitori possono realizzare il loro guadagno vendendo l’investimento, incassando i dividendi o gli interessi, o facendo una qualsiasi combinazione delle tre cose. Il “test di Howey”, derivato da questa sentenza, è già stato utilizzato in diversi casi di applicazione della SEC, in particolare nel caso di The DAO, in una causa contro il token XRP di Ripple e, più recentemente, in una causa contro Dapper Labs, che aveva creato NBA Top Shot (un NFT sportivo da collezione) e il relativo mercato. Il “test di Howey” prende il nome dal caso della Corte Suprema che ha portato alla decisione. NFT è un’abbreviazione che sta per token non fungibili.

D’altra parte, le commodity sono prodotti tangibili che vengono scambiati su borse o exchange in quantità all’ingrosso. Queste transazioni avvengono in grandi quantità. I prodotti dell’industria agricola, come il mais e il grano, e i metalli preziosi, come l’oro e l’argento, possono rientrare in questa categoria. Il valore attuale del mercato di una commodity è spesso il prezzo a cui viene scambiata. Negli Stati Uniti, la Commodity Futures Trading Commission (CFTC) è incaricata di monitorare alcune irregolarità di trading che riguardano le materie prime. Tuttavia, l’agenzia non ha attualmente un’ampia giurisdizione normativa sul trading a pronti come la Securities and Exchange Commission (SEC) sui titoli.

Ma perché si deve decidere se le criptovalute debbano essere classificate come commodities o securities e in che misura questo ha un impatto sulla regolamentazione delle criptovalute?

Bitcoin e criptovalute: sono una Security o una Commodity

Se una criptovaluta viene considerata un titolo, gli emittenti e gli scambi dovranno presentare alle autorità competenti le domande per ottenere le opportune licenze. Poiché questo è tipicamente molto difficile da realizzare, il settore che ruota attorno alle criptovalute adotta grandi misure per garantire che le vendite di criptovalute e gli anticipi sulle criptovalute siano conformi a nessuna legge sui titoli.

La decentralizzazione delle operazioni è la strategia principale che gli emittenti adottano per evitare di infrangere la legislazione sui titoli. Se una criptovaluta viene creata in modo tale che un gruppo centrale e coordinato, responsabile dell’aumento del valore del token, non possa essere identificato da un’autorità di regolamentazione dei titoli, è meno probabile che l’asset venga considerato un titolo. Uno dei motivi per cui le iniziative di finanza decentralizzata (DeFi) adottano misure per decentralizzare lo sviluppo dei loro progetti e dividere la governance con organizzazioni autonome decentralizzate (DAO), oltre a integrare procedure come la proof-of-stake come meccanismo di consenso, è perché questo è uno dei motivi.

Si sostiene che le persone non dipendono più esclusivamente dalla “terza parte” per i benefici che la prova di Howey richiede se sono investitori e allo stesso tempo partecipano alla crescita del progetto, sia attraverso la blockchain di una valuta, sia agendo come validatori, sia votando sulle decisioni della DAO. Questo argomento si basa sul fatto che se le persone sono investitori e allo stesso tempo partecipano alla crescita del progetto, potrebbe essere qualsiasi cosa.

Se le criptovalute venissero riconosciute come titoli, potrebbero non trovare spazio sulle borse

Le borse potrebbero decidere di non includere le criptovalute nei loro listini se la SEC decidesse che le criptovalute devono essere trattate come titoli. Questo perché le borse che quotano titoli non registrati rischiano di essere sanzionate dalla SEC.Esistono anche altre leggi e regolamenti statali che le criptovalute possono violare, come nel caso dell’azione del procuratore generale di New York contro KuCoin o quando le autorità di regolamentazione di numerosi Stati hanno collaborato per perseguire una moneta con l’immagine di Elon Musk.

La crescita delle offerte iniziali di coin (ICO) è stata menzionata in una delle prime pubblicazioni con linee guida ufficiali della Securities and Exchange Commission (SEC). Il Centro strategico per l’innovazione finanziaria e la tecnologia della SEC ha aggiornato le sue linee guida nell’aprile 2019, pubblicando un documento intitolato “Framework for Digital Asset Investment Contract Analysis”. Il documento rileva che la natura speculativa di molte offerte iniziali di coin (ICO), così come la loro mancanza di utilità e l’incapacità di essere utilizzate come forma di pagamento o riserva di valore, sono alcuni dei fattori che potrebbero portare a classificare tali monete come titoli. Kik, tuttavia, è stata un’offerta iniziale di coin (ICO) al di sotto delle aspettative.

La SEC ha intentato una causa contro Kik dopo che il suo amministratore delegato, Ted Livingston, ha commesso l’errore di dire a un pubblico che l’acquisto dei token Kik si sarebbe tradotto in “un sacco di soldi” per loro. La SEC ha sostenuto che Livingston ha incoraggiato gli investitori ad acquistare i token kin con l’intenzione di trarre profitto dal loro investimento. Alla fine, la SEC ha imposto una sanzione di 5 milioni di dollari ed è noto che il contenzioso è stato pericolosamente vicino a causare il fallimento della società.

“Bitcoin ed Ethereum sono le uniche commodity del mondo cripto”?

D’altra parte, la Commodity Futures Trading Commission (CFTC) sostiene che le valute digitali come il bitcoin e l’ether sono merci che possono essere regolamentate ai sensi del Commodity Exchange Act (CEA). Questa argomentazione formale della CFTC si basa sul fatto che il bitcoin (BTC), ad esempio, può essere scambiato in borsa (ogni bitcoin ha lo stesso valore, proprio come un sacco di mais è equivalente a un altro), e che questo fatto stabilisce che il bitcoin è una merce.La causa intentata dalla CFTC contro la borsa delle criptovalute Bitfinex e la sua consociata, che è l’emittente della stablecoin tether, ha stabilito con forza questo termine come parte dell’argomentazione.

In un documento presentato nell’ottobre 2021, il governo ha dichiarato che “gli asset digitali come bitcoin, ether, litecoin e tether” sono tutti classificati come commodity. Posizioni assunte nel dibattito sulle normativePoiché ci sono così tante parti diverse coinvolte e così tante parti in movimento, è estremamente impossibile prevedere come sarà il contesto normativo tra un anno.

Il Bitcoin (BTC) è il primo token non-commodity ad essere stato esplicitamente approvato dalla CFTC e dal Congresso degli Stati Uniti.Di conseguenza, molti degli sforzi del Congresso degli Stati Uniti si sono concentrati sulla concessione alla CFTC di un’ulteriore discrezionalità per regolamentare il trading a pronti di token non commodity.

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Manca una definizione chiara per questa asset class

È probabile che, a seguito di questa discussione, alcune criptovalute saranno classificate come titoli mentre altre saranno classificate come materie prime. Ciò potrebbe portare a un ambiente normativo ancora più complicato, in cui le varie criptovalute sono soggette a una serie di leggi e regolamenti diversi.

In alternativa, i responsabili politici potrebbero decidere di trattare le criptovalute come se fossero una classe di asset a sé stante, completa di una propria regolamentazione. Questa è la strategia adottata da gran parte dell’Unione Europea, dove il Markets in Cryptoassets Act (MiCA) delinea le procedure che gli emittenti di criptovalute, i fornitori di wallet e gli exchange sono tenuti ad adottare per salvaguardare i clienti e promuovere un commercio equo. Tuttavia, è probabile che vi siano alcune zone grigie dal punto di vista legale che dovranno essere analizzate caso per caso.

Il rappresentante Patrick McHenry, repubblicano della Carolina del Nord, ha previsto nell’aprile del 2023 che gli Stati Uniti avrebbero avuto una legge sulle criptovalute entro due mesi che avrebbe affrontato le questioni relative ai titoli e alle materie prime.Questa previsione è stata sostenuta

Tuttavia, è probabile che vi siano alcune aree grigie che dovranno essere analizzate caso per caso.

Il rappresentante Patrick McHenry, repubblicano della Carolina del Nord, ha previsto nell’aprile 2023 che gli Stati Uniti avrebbero avuto una legge sulle criptovalute entro due mesi che avrebbe affrontato le questioni relative ai titoli e alle materie prime. Questa previsione è stata sostenuta dalla senatrice Cynthia Lummis, repubblicana del Wyoming, nota come la “regina delle criptovalute” al Senato.

Lummis e Kirsten Gillibrand, democratica che rappresenta New York al Senato, hanno collaborato nel 2022 per presentare il Responsible Financial Innovation Act (RFIA), che cerca di definire con maggiore precisione le distinzioni tra un titolo e una commodity nel settore finanziario. Inoltre, durante l’estate del 2023 negli Stati Uniti, Lummis intende presentare una versione aggiornata e rivista del provvedimento.

Gary Gensler continua la su abattaglia contro i mondo cripto

el frattempo, il presidente della Securities and Exchange Commission (SEC), Gary Gensler, ha dichiarato di ritenere che la SEC abbia la capacità di regolamentare le criptovalute e che “la maggior parte dei token di criptovaluta sono titoli”.

Lummis e Kirsten Gillibrand, una democratica che rappresenta New York al Senato, hanno collaborato nel 2022 per presentare il Responsible Financial Innovation Act (RFIA), che cerca di definire con maggiore precisione le distinzioni tra un titolo e una commodity nel settore finanziario. Inoltre, durante l’estate del 2023 negli Stati Uniti, Lummis intende presentare una versione aggiornata e rivista del provvedimento.

Nel frattempo, il capo della Securities and Exchange Commission (SEC), Gary Gensler, ha dichiarato di ritenere che la sua organizzazione abbia la capacità di regolamentare le criptovalute e che “la maggior parte dei token di criptovaluta sono titoli”. Durante una tesa audizione del 2023, tuttavia, ha rifiutato di rispondere alla domanda se l’etere potesse essere considerato o meno un titolo.

Nonostante la SEC non abbia ancora adottato una posizione ufficiale sulla questione, i legali dell’agenzia hanno lasciato intendere che lo staff potrebbe considerare i token di criptovaluta come VGX di Voyager come titoli.